الشيخ الجواهري

252

جواهر الكلام

ولكن قد سمعت سابقا إطلاق الأصحاب قيام الإشارة مقام العقد من غير إشارة إلى بيع المعاطاة ، وفيه إشارة إلى عدم كونها بيعا وعلى كل حال فالاجتزاء بغير العربية للعاجز عنها مساو لذلك أو أولى منه ، بل الظاهر الاجتزاء بالملحون مادة أو اعرابا للعاجز عن الصحيح ولو بالتعلم من غير مشقة ، كما اعترف به فخر المحققين فيما حكي عنه ، قال : إذا ألحن الموجب أو القابل في العقود فإن قال : بعتك بفتح الباء أو زوجتك أو غير ذلك فإنه يصح إذا لم يكن عارفا ، أو كان عارفا وقصد الايجاب ، ولو قال : جوزتك في النكاح لم يصح ، فإن لم يتمكن من التعلم ولا أن يؤكل وعين هذا اللفظ صح ، وكذا في القبول وفي الطلاق لو عقد القاف كافا ، فإنه لسان ورد في اللغة فيصح ، وإن أمكنه النطق بغيره ، وإن كان في كلامه مواضع للنظر أيضا . ( و ) أما الماضوية فقد قال : المصنف أنه ( لا ينعقد إلا بلفظ الماضي فلو قال : اشتر أو ابتع أو أبيعك لم يصح العقد وإن حصل القبول وكذا في طرف القبول مثل أن يقول بعني أو تبيعني لأن ذلك أشبه بالاستدعاء أو الاستعلام ) ، بل قيل أنه المشهور ولعله كذلك ، إذ هو المحكي عن الوسيلة والسرائر ونهاية الإحكام والإرشاد والمختلف والتذكرة والتحرير وشرح الإرشاد للفخر والدروس واللمعة والتنقيح وصيغ العقود وتعليق الإرشاد والروضة والمسالك ، بل عن التذكرة لو تقدم بلفظ الاستفهام فيقول أتبيعني حينئذ لم يصح اجماعا لأنه ليس بقبول ولا استدعاء ، وعنها أيضا لو قال أبيعك أو قال اشتر لم يقع اجماعا ، وهو الحجة بعد الأصل السالم عن معارضة الآية التي قد عرفت إرادة للمتعارف من العقود منها ، وقد علم عدم العقد بذلك أو لم يعلم ، خصوصا بعد الشهرة والاجماع المزبورين ، وعدم معروفية النقل للانشاء هنا لغير الماضي ،